Diritti surrogati: "Utero in affitto" e affetto impagabile

La maternità surrogata è una questione delicata, influenzata da considerazioni morali ed etiche complesse e profonde. Un caso emblematico che riflette questa complessità è stato descritto come un vero e proprio “incubo” da due papà italiani, bloccati dalle autorità argentine insieme alla madre surrogata della loro figlia – presumibilmente vittime di un’organizzazione che sfrutta sia chi desidera figli sia persone gestanti in situazioni di estrema vulnerabilità.

Questo episodio – in cui, fortunatamente, una corte argentina hanno scelto di privilegiare la dimensione affettiva consentendo alla famiglia di rientrare in Italia dopo 40 giorni di permanenza forzata per poter trascorrere finalmente il loro primo Natale insieme a casa – mette in luce in modo drammatico come, in assenza di una regolamentazione chiara e condivisa a livello internazionale, unita al divieto nazionale, possano emergere dilemmi legali ed etici.

Questa situazione ha infatti conseguenze negative su tutte le parti coinvolte: minori, genitori e persone gestanti. Si parte dal divieto italiano, in vigore dal 2004, che prevedeva “solamente” la reclusione da tre mesi a due anni e una multa compresa tra 600.000 e un milione di euro per chiunque realizzi, organizzi o pubblicizzi pratiche di maternità surrogata. Questo divieto è stato ulteriormente ampliato nel dicembre 2024 da una nuova legge, che rende penalmente perseguibile anche il ricorso alla maternità surrogata all’estero.

Oltre alle sanzioni penali, chi sceglie comunque di ricorrere a questa pratica all’estero si espone a conseguenze giuridiche e personali che l’attuale normativa italiana non regola in modo chiaro o completo. Tra queste vi è, ad esempio, la mancata trascrizione nei registri comunali dei certificati di nascita rilasciati all’estero. A partire dal 2023, infatti, tali trascrizioni sono state interrotte a seguito della volontà espressa da “il presidente del Consiglio” Giorgia Meloni, di contrastare un “turismo procreativo”, messo in atto da chi avrebbe “preferito aggirare la legislazione per realizzare un desiderio narcisistico o esorcizzare un problema individuale o di coppia.” La mancata trascrizione del certificato di nascita estero può comportare anche il mancato riconoscimento legale della genitorialità in Italia, con la possibile conseguenza, per i genitori, di non poter esercitare diritti e doveri genitoriali, come l’affidamento o la tutela legale. Soprattutto, vi è il rischio concreto di separazione. A ciò si aggiungono lunghi e onerosi procedimenti legali, sia Italia che all’estero, oltre ai già ingenti costi della maternità surrogata che possono facilmente superare 100.000 euro e comprendono l’assicurazione medica, le spese cliniche, il supporto legale, i viaggi, gli intermediari, le agenzie specializzate e il compenso per la persona gestante.

Anche le persone minorenni sono colpite dal quadro giuridico incerto e disomogeneo. Rischiano, tra le altre cose, di trovarsi in una condizione di apolidia, di essere temporaneamente separati dai genitori e affidati a misure di tutela provvisoria, con gravi ripercussioni sulla loro protezione giuridica, sui diritti fondamentali, sulla continuità affettiva e, più in generale, sul loro benessere e interesse superiore.

In particolare, sebbene i diritti delle persone minorenni siano loro propri, per poterli vivere appieno serve il sostegno dei genitori e soprattutto il loro riconoscimento legale. Se questo manca e i genitori rischiano pure sanzioni penali, a pagarne le conseguenze sono i figli, che si ritrovano senza una famiglia, con effetti sul loro benessere.

Ciò non solo si pone in contrasto con principi etici fondamentali, ma rischia anche di violare strumenti giuridici internazionali volti a garantire la tutela dei diritti dell’infanzia. Tra questi, la “Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia” del 1990 (CRC), ratificata da tutti gli stati europei e da oltre 140 stati non europei (con la sola eccezione degli Stati Uniti), riconosce, tra l’altro, la centralità dell’interesse superiore delle persone minorenni come principio guida. Uno degli articoli del CRC, per esempio, stabilisce che: “in tutte le decisioni relative ai fanciulli […], dei tribunali, […] degli organi legislativi e altri, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione”.

Oltre alla CRC, anche le raccomandazioni contenute nel “Rapporto del relatore speciale delle Nazioni Unite sulla vendita, prostituzione e pornografia infantile” garantiscono il superiore interesse delle persone minorenni. Viene inoltre sottolineata la necessità di una cooperazione internazionale volta a prevenire l’apolidia per tutte le persone minorenni nate attraverso la maternità surrogata, indipendentemente dallo status giuridico riconosciuto a tale pratica nei rispettivi ordinamenti nazionali o internazionali.

Le incertezze giuridiche colpiscono anche la persona gestante e rischiano di entrare in conflitto con l’Obiettivo 5 dell’”Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile”, che mira a raggiungere l’uguaglianza di genere ed emancipare tutte le donne e le ragazze. Sebbene le incertezze giuridiche derivino spesso dall’intento di contrastare la tratta e lo sfruttamento, possono paradossalmente limitare la libertà individuale e l’autodeterminazione della persona gestante, ostacolandone il suo percorso di emancipazione.

In questo contesto, la dignità della persona gestante diventa un nodo centrale, da intendersi come equilibrio tra protezione e autonomia. Rispettarla significa, da un lato, garantire adeguate tutele e, dall’altro, riconoscere ogni individuo come soggetto consapevole e capace di scegliere liberamente se mettere il proprio corpo a disposizione in un percorso di surrogazione. Tuttavia, questa libertà deve essere effettiva e non illusoria, e presuppone anche la possibilità di revocare il consenso in qualsiasi momento, anche durante la gravidanza. Proprio per questo, entra in gioco il principio della non-mercificabilità del corpo umano, ispirato alla concezione kantiana di dignità: un principio che pone limiti all’autonomia contrattuale per prevenire situazioni di sfruttamento, soprattutto nei casi in cui i contratti si inseriscono in condizioni di disuguaglianza strutturale. Questo è particolarmente rilevante per le persone gestanti in situazioni di vulnerabilità economica e sociale, spesso residenti in paesi a basso reddito, che risultano sovra-rappresentate nei contesti di surrogazione commerciale proprio perché percepite come economicamente e giuridicamente più “accessibili.”

A tutto ciò si aggiunge una dimensione spesso trascurata: il diritto della persona gestante a non dover intrattenere alcun legame con il neonato dopo il parto. Se da un lato si rivendica, giustamente, il diritto del minore a conoscere le proprie origini e ad avere un’identità legale, dall’altro si tende a ignorare il diritto della persona gestante a non assumere un ruolo genitoriale. È quindi fondamentale riconoscere anche il suo diritto all’autodeterminazione post-parto, evitando che sia costretta ad affrontare procedure legali complesse per liberarsi da una genitorialità che non intende esercitare. In assenza di adeguate garanzie, esiste il rischio che la persona gestante resti l’unica legalmente riconosciuta come genitore, pur non desiderando affatto quel ruolo.

Oltre agli aspetti già menzionati, uno degli elementi più problematici della legge entrata in vigore a dicembre 2024 è il suo impatto fortemente discriminatorio sulle coppie dello stesso sesso. Sebbene chi la sostiene, come il senatore Romeo (Lega), affermi che il divieto di maternità surrogata “non comporti alcuna discriminazione” poiché la pratica costituirebbe reato a prescindere dalla composizione della coppia, l’applicazione concreta dimostra il contrario. Al momento del rientro in Italia, le coppie eterosessuali, quando trascrivono un certificato estero che riporta i nomi di entrambi i genitori, non vengono sottoposte a verifiche sulla loro effettiva genitorialità biologica. Ciò accade perché, sulla base di un ragionamento eteronormativo, non si mette in dubbio la possibilità della coppia di avere un figlio. Al contrario, le coppie omogenitoriali si trovano costrette a dover giustificare come entrambi possano essere riconosciuti come genitori, dal momento che ciò non è ritenuto biologicamente possibile. Questa condizione le espone a maggiori controlli, incertezze e vulnerabilità sul piano legale, contribuendo ad accentuare le disuguaglianze già esistenti nell’accesso alla genitorialità, ad esempio attraverso la normativa in materia di procreazione medicalmente assistita (PMA), riservate esclusivamente ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico e consentite soltanto a coppie di sesso diverso.

È interessante notare, tuttavia, che pur rappresentando un ennesimo attacco alla comunità LGBTQ+, nella pratica la legge colpisce soprattutto le coppie eterosessuali. Secondo alcune stime, circa il 90 per cento delle coppie italiane che ricorrono alla maternità surrogata, ovvero circa 225 ogni anno, è composto da partner di sesso diverso.

Non è solo la legge italiana a contribuire a un contesto giuridico incerto e disomogeneo. Come già accennato, la complessità e la sensibilità che circondano il tema della maternità surrogata spiegano in parte perché le posizioni internazionali in materia risultino spesso frammentate. Un chiaro esempio è rappresentato dalla riluttanza del Consiglio d’Europa ad adottare dichiarazioni ufficiali o ad assumere posizioni univoche. Per esempio, ha rigettato la proposta di raccomandazione per tutelare i diritti dei bambini nati da “maternità surrogata” nel 2016. Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) ha difficoltà nel pronunciarsi su casi di maternità surrogata, in particolare quando si tratta di situazioni transfrontaliere in cui deve bilanciare il mancato riconoscimento della genitorialità con l’interesse dello stato.

Nel 2019 però la Corte ha emesso il suo primo parere consultivo sulla maternità surrogata all’estero, su richiesta della Cour de cassation francese, affermando che la maternità surrogata è compatibile con i diritti dell’uomo. Inoltre, la Corte si occupa di questo tema con sempre maggior dettaglio al superiore interesse delle persone minorenni. Ad esempio, nella sentenza C. c. Italia (§ 68), la Corte ha sottolineato la necessità di garantire un risultato rapido ed efficace nel processo decisionale, al fine di tutelare l’interesse superiore del minore, anche in presenza di eventuali irregolarità procedurali.

In definitiva, la maternità surrogata si conferma come una delle questioni più complesse e controverse del diritto contemporaneo, poiché intreccia dimensioni etiche, giuridiche e sociali di grande rilievo. Come evidenziato, il quadro normativo italiano genera profonde incertezze per genitori, bambine e bambini e discrimina in particolare le famiglie omogenitoriali. Anche a livello internazionale e sovranazionale, le risposte restano spesso frammentarie, lente e prive di soluzioni realmente coerenti. Tuttavia, non va sottovalutato il contributo della giurisprudenza e degli strumenti giuridici internazionali, che hanno favorito un crescente dibattito pubblico e incoraggiato l’Europa ad affrontare la questione in modo più consapevole, orientandosi verso soluzioni normative più adeguate, coordinate e rispettose dei diritti fondamentali.

La sfida, oggi, è andare oltre approcci punitivi o ideologici e costruire un quadro giuridico chiaro, equo e capace di tutelare tutte le persone coinvolte, nel pieno rispetto della dignità, dell’autodeterminazione e dei diritti umani.